Relatoría de la Primera Sesión

Relatoría del texto: "El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la constitución" (Clase de 26 de enero de 2015). *Gracias a Ivana María Ruíz por la transcripción de las ideas grupales.  

• ​POSITIVISMO JURÍDICO

1) Desde el punto de vista de autores como George Jellinek (Teoría General del Estado 1900) se concibe al estado como entidad ilimitada ya que éste se fundamenta en sí mismo. Sin embargo, dicha entidad se puede limitar con una serie de derechos públicos subjetivos (autorestricción). Por ejemplo la teoría de Georg Jellinek que habla de cuatro tipos de status:  (i) status subjectionis (esfera de deberes), (ii) status libertatis (esfera de libertad en general) (iii) status civitatis (derechos civiles), (iv) status activae civitatis  (derechos políticos)

2) Existe una relación constante entre poder y derecho.

3) El estado está por encima del ciudadano. Los derechos son siempre otorgados y en cualquier momento se pueden limitar.

4) Las normas se justifican solo por el poder y no tienen ningún contenido axiológico o valorativo especifico.

Criticas:

1) La explicación del Estado y la Constitución por parte del positivismo jurídico falla en su neutralidad frente al contenido de las normas.  

2) La idea de los derechos públicos subjetivos como autorrestricción del Estado, falla sobre la base de que lo que el Estado se impone como prohibición en cualquier momento se puede dejar de cumplir (Si yo me obligo a dejar de fumar, un día puedo volver a hacerlo).  

2) Que el Estado tenga un poder absoluto daría lugar posteriormente a la justificación de los nacionalismos: Hegel desde el punto de vista filosófico. Mussolini “Todo en el estado, nada fuera del estado y sobretodo nada en contra del estado” que dio lugar a las teorías totalitarias del Estado. (*Hannah Arent tiene un buen trabajo sobre los totalitarismos tanto de derecha como de izquierda):.   

3) Principal crítico de Jellinek es Kelsen. No existe Estado sin Constitución y sin normatividad. Los órganos y las instituciones estatales están determinadas a partir de la norma constitucional (Teoría General del Estado de 1925). Kelsen considera que la Constitución es suprema no porque la produzca el pueblo, explicación política del Estado, sino una explicación eminentemente jurídica en donde la Constitución es suprema porque permite establece las normas y los procedimientos para producir las demás normas del ordenamiento (Leyes, reglamentos y actos administrativos). ​La idea de la pirámide o el escalonamiento de las normas. 

·      POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

Dicha doctrina establece una relación entre realidad y normatividad (Praxis y normatividad):

                                     REALIDAD + SOCIEDAD + NORMATIVIDAD 

Se hace una integración de la realidad (Loewenstein, Smend y Heller) y se plantea que solo existe Estado y Constitución cuando se corresponde con las necesidades de la  sociedad.

Criticas:

1) La Constitución y el Estado se implementa desde los valores y principios en los que vive la sociedad del momento y se relativiza la idea de Constitución como una forma de restringir el poder que se había dado con los orígenes del constitucionalismo de las Declaraciones de derechos (Carta Magna (1215), Bill of Rights (1624), Constitución de Virginia (1776) y Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano (1789). Para cada tipo de sociedad se genera un tipo estado y de gobierno.

2) Se relativiza la idea de que la Constitución sea una forma de limitar el poder.

• ​​POSITIVISMO JURISPRUDENCIAL

1) La Constitución es una norma jurídica que tiene que ser interpretada constantemente por el juez.

2) La Constitución deja de ser una entidad eminentemente simbólica y pasa a tener plenamente efectividad. Se empieza a crear el llamado “Estado Constitucional” y la Constitución funciona como límite del poder

Criticas:

1) La norma jurídica se explica a sí misma y no existe una explicación política de la misma. Esto conlleva problemas con la legitimidad de la Constitución y del Estado en la idea democrática o popular.

2) Cada intérprete de la Constitución va a decir qué significan los contenidos normativos de la norma jurídica. 

2) Al no explicarse la Constitución por la democracia, se puede poner en peligro su legitimidad, especialmente con la llamada crisis del Estado – nación y la irrupción del fenómeno de la globalización y el reconocimiento del multiculturalismo.